最高院：抵销的正确姿势有哪些？

　　抵销，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

对于抵销，我国现行法律中的明确规定主要见之于合同法，该法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”;第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”;第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

　　执行程序中同样也会面临抵销的问题，如果被执行人提出对申请执行人享有到期债权并请求与申请执行人申请执行的债权互相抵销，人民法院能否审查呢?有两种观点：否定的观点认为，债务抵销问题比较复杂，人民法院在执行程序中对申请执行人所欠被执行人的债务决定抵销，不可避免会涉及请求抵销的债务是否成立等实体判断，有以执代审之嫌。而且，允许抵销给当事人互相串通、制造虚假债务以损害其他债权人的利益创造了机会。肯定的观点认为，抵销是债消灭的一种法定形式，是债务人的法定权利，在执行程序中禁止抵销没有法律依据。至于虚假抵销损害其他债权人利益的问题，在诉讼中也会存在同样的问题，对此，法律上有相应救济渠道，例如，可以提起损害赔偿之诉等，不能因噎废食。同时，对于执行程序中允许抵销可能带来的所谓“未审先判”问题，可以通过限制允许抵销的债权范围防止该种情况的发生。

　　基于此，《异议复议规定》第19条对执行程序中的抵销问题作出了这样的条款设计：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

　　一、 抵销所必须具备的条件

　　依照《异议复议规定》第19条，执行程序中主张抵销必须具备以下要件：

　　1.双方互负债务、互享债权。抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要。存在的两个债权债务须为合法有效，无法律上的瑕疵。任何一个债权债务不能有效存在，则当然不能抵销。

　　2.向执行法院提出抵销的请求。合同法上的抵销为形成权，自抵销通知到达债权时即生效，与此不同，《异议复议规定》第19条规范的情形是人民法院依职权决定抵销，要经过人民法院审查，所以抵销的请求要向执行法院提出。在德国、日本以及我国台湾地区等大陆法区域，债务人主张抵销是通过提起债务人异议之诉的方式进行，而我国没有此类诉讼，是参照执行行为异议程序主张，所以，也只能是执行法院审查。

　　3.请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，这两类债务不存在实体审查的问题。具体而言，对于请求债权已有执行依据的情形，当然应当允许抵销。这里的执行依据范围很广，可以是人民法院的生效裁判，也可以是仲裁机构的仲裁裁决，也可以是公证机关赋予执行效力的公证债权文书。在此情形下,请求抵销的债权和申请执行的债权合法性都得到了生效法律文书的确认,即均已届清偿期,允许双方当事人以各自债权进行抵销,符合实体法规定抵销制度的立法宗旨,对任何一方当事人也不存在实体上或程序上的不公平。债务人主张抵销时,应当向执行法院提供对其自动债权予以确认的生效法律文书,由执行法院予以审查。

　　对于未取得执行依据的情形，应经申请执行人认可。如果申请执行人不认可，不应允许被执行人主张抵销，除非申请执行人明确表示认可。对于被执行人主张的未决债权来说,只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销,其中有很多争议可能处于未决状态，如果执行法院允许抵销，则对申请执行人显非公平。但是,如果申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议,则应当允许两项债权进行抵销。因为，对于申请执行人明确认可的债权，允许在执行中抵销，有利于避免后续纠纷的产生甚至是新的诉讼的提起，从而既有利于诉讼公平，也有利于诉讼效益。

　　4.债务的种类、品质相同。法定抵销要求双方互负债务的标的物种类相同、品质相同。只有债务的种类、品质相同，才具有抵销的基础，如果一方债务与另一方债务完全是“风马牛不相及”之物，事实上根本无法抵销。例如，甲申请乙履行排除妨碍之义务，乙提出其对甲尚有金钱债权若干，因甲、乙之债权归属不同种类，无法进行抵销，人民法院不应准许。正因要求标的物的种类、品质相同，故抵销通常在金钱债务或种类物债务中适用较多。当然，如果双方当事人在和解中进行抵销，标的物的种类、品质即使不相同，经双方当事人协商一致，也可抵销。

　　5.债权已届清偿期。债权人通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求债务人清偿债务。若未届清偿期也允许抵销，就等于在清偿期前强制债务人清偿债务，以此迫使债务人牺牲期限利益，显属不合理。所以，法律规定请求抵销的债权已届清偿期才允许抵销。可作为例外的是，在破产程序中，破产债权人享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或条件，均可抵销。

　　不能抵销的债务有哪些?

　　不能抵销之债务包括三类：

一是法律规定上不得抵销者。

二是依债的性质不能抵销者。指依给付的性质，如果允许抵销，就不能达到合同目的。例如，张三申请执行其子给付抚养费一案中，其子提出张三尚欠其欠款若干，请求抵销。因抚养费请求权具有人身专属性质，不能与一般的金钱债权相抵销。再如，以不作为债务抵销不作为债务，就达不到合同目的，故不允许抵销。

三是依约定不得抵销者。如果当事人之间有禁止抵销的约定时，债务不得抵销，从意思自治原则的要求着眼，也是当然结论。

　　在司法实践中有一个问题是值得我们重视的。

　　那就是，丧失强制执行效力的自然债权能否抵销?这个问题在理论上存在一定的争议。我们认为，答案应当是肯定的。因为，自然债权丧失强制执行效力，仅仅意味着债权人不能再通过国家强制力保护其债权。但是，债权人对债务人实体上的请求权依然存在。他可以通过自力的方式实现债权，例如，张三欠李四一万元，已经过生效判决确定，但由于李四疏忽没有及时申请强制执行，但李四采取另外一种实现权利的方式，他天天找张三讨债，把张三惹烦了，还款了事。这种方式可不可以呢?完全可以!因为权利人实现权利的方式，除了请求国家保护之外，完全可以通过自力的方式实现权利。当然，这种自力方式必须是和平的、公然的方式，并且不能侵犯别人的合法权利，不能违反公序良俗。债权人以抵销方式实现债权就属于法律允许自力救济的当然范围。

来源：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》